近年来，在我国对外进口业务中，国内进口方委托国有企业代理开证的贸易剧增，究其原因主要有：1、委托方没有自营进口权；2、委托方自身在银行授信不足，需要借助开证代理商的银行授信额度、融资报价等优势；3、国企自身有增加经营业绩的需求。据了解，随着越来越多的国有企业加入到开证代理的行列，部分企业由于贸易环节中的履约风险已经遭受巨额损失，即使仍在正常进行的代理开证业务中，暴露出严重的法律风险的也不在少数。本文从一个案例出发，对开证代理人的风险、法律地位及索赔权进行简要分析。

一、案情简介

某进口大宗散货贸易中，国有企业A公司作为进口代理商与国内某进口委托方B公司（私有企业）签订代理开证协议，双方约定在B公司向A公司支付10%的保证金后，A公司向开证行申请开立远期信用证，信用证到期付款日为90天，双方约定B公司应当在信用证到期付款日前3天向A公司付清全额货款。

A公司另与国外卖方C公司签订外贸合同购买进口货物，货物卸载于B公司指定的货主专用码头（B公司与国内D公司签订买卖合同，并向A公司指定由D公司专用码头接收货物）。

国外卖方C公司安排船舶运输，提单记载收货人为进口代理A公司，卸货港为D公司专用码头。船舶到港前，C公司应B公司要求向船方出具保函以换取提货单，并委托货运代理代为办理报关、报检手续（提货单记载的提货人为A公司），完成清关、检验手续后，提货单由货运代理代为保管。

后B公司联系A公司指示货运代理将提货单交付最终买方D公司，D公司收到提货单后向B公司支付了全额货款。A公司取得正本提单后，应B公司及承运人的要求，将全套正本提单返还承运人。

信用证到期付款日前3天，进口委托方B公司联系A公司希望延期付款或分期支付货款，A公司则向法院起诉B公司，申请法院保全其财产。后A公司意识到B公司系私有企业，偿付能力不足，且涉案货物卸载于D公司码头并最终被D公司使用（D公司是大型国有企业），因此转而起诉D公司，认为D公司侵犯其货物所有权、提货权，请求法院判令其承担赔偿责任。

基本业务流程如下图：

从债权债务纠纷的角度看，A公司作为债权人，有权依据代理开证协议向债务人B公司主张支付到期款项，但因为B公司缺乏偿债能力，因此A公司试图转而起诉D公司寻求救济。

从侵权的角度，A公司认为其为涉案货物的所有权人，有权向侵权方D公司索赔损害赔偿，或认为其系提货单记载的收货人，D公司有义务将货物按照提货单记载交付给收货人。但D公司提出抗辩认为，A公司仅为代理人，无权起诉D公司，且其已经根据与B公司的买卖合同取得货物所有权，并支付价款，因此没有侵犯任何权利。

二、评析

从该案例可以看出，进口开证代理由于处于代理人的地位，对整个贸易流程参与度不高，缺乏对货物的控制措施，一旦陷入此类纠纷，寻求救济可能困难重重。以下对进口开证代理在类似案件中的法律地位及索赔权进行进一步分析。

1、进口开证代理是否适用委托代理制度

开证代理与国内进口委托方之间的开证协议中约定，进口合同相对方、合同内容等需由委托方指定，贸易风险和收益、信用证项下货款、开证费用、港口、关税等均由委托方承担、享有。可见，开证代理仅以代理人的身份参与交易过程，符合有关代理制度的规定，其法律后果应直接由委托方承受。但在与国外卖方的进口合同中，开证代理以自己名义签订合同，因此属于代理中的隐名代理。

笔者认为，《合同法》第四百零二条和第四百零三条有关隐名代理的规定，并不改变代理人和被代理人（委托人）之间的法律关系，以及代理所具有的基本特征，即代理人与第三人确立的权利义务关系均由被代理人承受，代理人在代理授权范围内进行代理的法律后果直接归于被代理人。

如果国外卖方、承运人等第三人在订立合同时对委托代理知情，则根据合同法第四百零二条规定，合同应当直接约束委托人和第三人，开证代理不享有合同项下的权利。即使国外卖方、承运人等第三人订立合同时对该委托关系不知情，根据合同法第四百零三条，开证代理作为受托人应当向委托方披露第三人，委托方可以对第三人行使权利，即如果委托方行使权利，则开证代理无法享有或行使合同项下的权利。

因此，根据民法中代理的一般原理和规定，以及合同法有关隐名代理的规定，开证代理作为代理人，适用委托代理制度，其与国外卖方签订的进口合同产生的法律后果，应当由国内委托方承担。

2、进口开证代理是否享有提单项下的权利

从进口合同看，开证代理与国外卖方签订合同，并依据该合同被记载为提单项下的收货人，且随后取得并持有正本提单。鉴于有上述委托代理关系的前提，则开证代理与国外卖方进口合同应当纳入委托代理关系的框架，即有关进口合同项下的权利，包括货物所有权，应当由国内进口委托方享有。

结合最高院在（2015）民提字第126号判决书中确立的裁判规则，最高院认为“对于提单持有人而言，其依法正当地向承运人行使提单权利，应具有法律上的原因或依据，亦即以一定的法律关系存在为前提”，且“提单持有人是否就因受领提单的交付而取得物权以及取得何种类型的物权，均取决于其所依据的合同如何约定”。

进口开证代理取得提单依据的合同为其与国外卖方之间签订的进口合同，根据上文分析，该合同应当纳入委托代理关系的框架，货物所有权应当由国内委托方享有。因此，进口开证代理商无法依据提单记载内容或受领提单的交付取得货物所有权。

提单作为货物运输合同的证明，表面记载了开证代理作为托运人，承运人作为运输方的法律关系。虽然根据中国法院的司法实践，代理人作为提单记载的收货人，或提单持有人，有权凭正本提单起诉承运人，但有关委托人选择介入时，代理人是否还具有诉权，我们认为应当遵循合同法的相关规定。依据合同法第四百零三条，如果承运人不知道开证代理与进口委托方之间的代理关系的，开证代理应当向委托方披露，只有委托方不行使权利的，开证代理才有机会以自己名义行使权利。

具体到上述案例中，由于开证代理A公司已经将全套提单正本返还承运人，则代表运输合同关系已经履行完毕，开证代理丧失了起诉承运人的机会。

3、进口开证代理是否可以依据提货单索赔

在涉及到港口经营人（或集装箱内陆站）的交货义务时，提货单往往作为提货凭证使用，即港口经营人应当按照提货单记载将货物交付有权提取货物的人。但港口经营人的这一交货义务并非来源于提货单本身的法律属性。提货单法律效力应低于提单，结合上述最高院案例，也应依据基础法律关系而不仅是谁持有提货单，或提货单的记载内容判断权利归属。

在托运人或收货人向承运人出具保函换取提货单的情形下，提货单持有人实际上是获得了承运人对卸货、交付货物的承诺，港口经营人一般作为承运人的代理人，凭提货单交付货物，即代替承运人履行这一交货义务。如果港口经营人交付错误，或拒不交付货物，提货单可以作为有权提货人主张承运人违约的依据，或者货物所有权人可以凭该提货单及港口经营人的侵权行为向港口经营人主张侵权损害赔偿或返还原物请求权。

如果涉及到货物卸载于收货人的专用码头（非经营码头），则情况又有所不同。如果船舶直接靠泊收货人专用码头卸货，就无需再签发提货单，此时一旦货物卸船，承运人客观上便完成了货物交付，并失去对货物的控制，与货物卸船后由公共码头经营人或者第三者保管情形下的交付方式不同。

在上述案例中，开证代理A公司认为其持有提货单，且提货单上记载其作为提货人，因此有权向D公司索赔侵权。但D公司抗辩认为涉案货物卸载于专用码头，提货单上之所以记载A公司为提货人，是为了符合海关要求，并与报关单上经营单位保持一致，目的不是交付货物，A公司并没有提货的主观意愿或客观需要。

因此，当货物卸载于专用码头时，开证代理应特别关注凭提货单是否有权索赔，如果该码头不负有港口经营人的交货义务，也不存在码头与开证代理之间的合同关系，在货物所有权认定不清楚的情形下，开证代理可能存在无权依据提货单主张侵权损害赔偿的风险。

4、对进口开证代理的几点提示

通过上文梳理，我们看到，开证代理由于对进口业务、货物运输等流程不熟悉，以及对货物缺乏控制，导致存在较大的风险，而此类业务往往涉及单笔交易金额巨大，一旦风险爆发，严重时可能危及企业生存，值得引起足够重视。笔者对进口开证代理进行以下提示，以期帮助相关企业在业务中控制风险：

1）尽量避免以代理开证的形式为私有企业提供授信融资

私有企业由于信用、抵押物不足等原因，取得银行授信较为困难，而国有企业在这一方面拥有先天优势。部分国有企业试图借助私有企业的经营业务增加自身业绩，因此愿意为私有企业提供授信融资。代理开证协议一般约定委托方在信用证到期付款日前支付全额款项，因此国有企业通常并不需要预付资金。但由于私有企业经营不确定性、可能存在的履约风险，一旦其未在约定期限内支付款项，则国有企业将需要按银行要求垫付巨额资金，但此时如果私有企业违约，则代理开证企业会遭受风险。

2）避免涉足价格波动大的大宗商品贸易领域

大宗商品价值高，价格起伏波动较大，因此带来较大的不确定性。几年前的钢贸危机正是由于钢材大幅贬值造成的灾难。一旦在交易期间商品降价，可能导致国内进口委托方巨额亏损，则其履约将遭受较大影响。

3）约定所有权保留

我们注意到，在部分进口代理开证协议中，开证代理与国内委托方约定了所有权保留，即在国内委托方付清货款前，货物所有权由开证代理享有。该约定将突破开证代理在委托代理关系下的法律地位，为其未来可能采取的主张所有权返还或侵权损害赔偿的救济做良好的铺垫。

4）妥善持有、保管提单

尽管提单不是所有权凭证，且应当依据提单背后的基础关系认定提单持有人是否享有物权及享有物权的类型，但如上文分析，在类似隐名代理的情形中，开证代理仍有机会凭提单向承运人索赔。且在实践中，正本提单持有人向承运人、无权提货人的索赔通常会得到重视。

5）慎重发送交付单据、货物的指示

在上述案例中，提货单记载了报关、报检信息，收货人D公司需取得提货单才能使用货物，而开证代理指示货代公司将提货单交付给D公司，导致货物被使用。鉴于此，开证代理应谨慎核实进口委托方的指示或建议，尤其是在全额回收货款以前，避免自身权利受到损害。